建设工程施工合同中“阴阳合同”的法律界定及实践分析 卿燕 [摘要]建设工程领域中涌现的阴阳合同已成为公开的秘密，其为规避政府监管的产物，不仅侵害国家利益，损害建筑市场公平竞争，为建筑质量和安全埋下隐患，也对司法实践认定阴阳合同效力造成困惑，本文试图主要立足合同法、招投标法，并结合司法解释对阴阳合同作出界定，并对建设工程施工中的阴阳合同提出实践处理建议。 [关键词]建设工程 施工合同 阴阳合同 合同效力
一、 建设工程阴阳合同概述 实践中建设工程施工合同中“阴阳合同”主要存在两种情况：一是必须招标的建设工程中出现的阴阳合同，二是非必须招标的建设工程中出现阴阳合同。因第二种情形不违背《中华人民共和国招投标法》（下称“招投标法”），应以体现当事人真实意思表示且不存在法律规定无效情形的合同为准，囿于篇幅，笔者在本文仅对第一种情况中出现的阴阳合同作出分析。 （一） 阴阳合同的概念 根据《中人民共和国招投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（下称“招标投标管理办法”）第47规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”结合上述两个法律条款得出，招标人与中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同并以此备案。而在实践中，可能出现两种情况，一是将与招投标文件实质性内容不符的合同进行了备案。因相关规定具体到备案时如何对备案建设工程施工合同进行审查，如何认定双方的建设工程施工合同是否依据招投标文件签订，如何认定招标人、中标人订立的协议背离合同实质性内容，均未作明确的规定，因此各地的审查标准也不同。另外，经常发生建设行政主管机关不严格审查，导致将与招投标文件实质性内容不一致的合同进行了备案的情况，如很多投标人推行按照工程量清单计价方式招投标，但是备案合同仍然按照习惯采用定额计价方式结算，或者在备案合同中存有招投标文件中没有的承包方按一定比例让利的约定。二是招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同并备案，但实际不履行备案合同，而私下另行签订了背离备案合同实质的其他合同或补充协议作为履行合同的依据。 结合相关法律法规及现实中存在的状况，笔者认为建设工程施工招投标过程中出现的阴阳合同(又称“黑白合同”)，是指在建设工程施工招标投标过程中，招标人与中标人签订了与招投标文件不符的合同并以此备案，或招标人与中标人按照招投标文件签订合同并备案，但私下另行签订背离备案合同实质的其他合同或补充协议。这两份合同的标的物虽然完全一样，但在工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等实质内容方面则有较大差异。一般来讲，经过备案的合同为“阳合同”，未经备案但实际履行的合同为“阴合同”。而招标人与中标人签订了与招投标文件不符的合同，以此备案并作为合同履行的依据，在形式上仅存在一份合同并经过备案，这种情况下阴阳合同为一体，其既为备案合同，又是履行的合同，但不是招投标法规定的以招投标文件签订的中标合同。 （二） 阴阳合同的成因 当前业界的共识是：“阴阳合同”的产生与建筑市场人员素质低、建筑产业结构不合理、供求关系失衡、恶性竞争严重等问题紧密相关。阴合同的签订主要是由于发包人利用优势地位迫使承包人做出一定让步，因此笔者主要从发包人角度分析阴阳合同的成因。发包人之所以愿意冒违反招投标法和相关管理规定而可能被追究相应法律责任之险，签订与备案要合同实质背离的其他合同或补充协议，究其原因，主要有以下两方面： 一是，发包人为了应对招投标过程中可能出现的围标、串标等其他可能严重侵害发包人利益的行为。在正式招投标之前，发包人利用内部比选方式先与熟悉的、合作过的承包人进行接触，通过谈判压价确定有利于发包人的合同条款，以防在公开招投标中，掉入投标人围标、串标的陷阱。从发包人角度看，这是在激烈的市场竞争状况下一种自我保护的手段。 二是，发包人某些需求无法在阳合同中体现。如发包人要求承包人过度让利，可能在公开招投标中被评为“低于企业成本”而成为废标；发包人往往为控制施工质量、进度、安全，以及出于资金运作的考虑，而要求承包人不同程度的垫资施工；由于配合不好、承包人未按合同施工或因其他原因，发包人往往会将总承包范围的部分工程又指定给其他施工单位，而建筑法明文禁止不得将主体工程进行分包；阳合同的价款高于阴合同，开发商可以在后期向物价部门申报较高的销售价。由于招标文件、合同等须在监管部门备案，不符合规定的内容及条款不易通过备案程序，而发包人上述要求均与现行规定不符，无法通过备案，并直接影响施工许可证的办理，因此发、承包双方只能以另行签订阴合同的方式来规避。 （三） 阴阳合同与合同变更的区别 阴阳合同现象与合同变更在形式上有相似之处，但两者在本质上是不同的，主要体现在以下几方面： 1．从产生的原因上看，阴阳合同是合同主体规避政府监管的结果，合同变更则是合同正常履行中因设计变更、经济签证等客观条件变化等原因引起的主合同内容部分变动。 2．从产生的阶段上看，阴阳合同主要产生于招投标过程中，因招投标法及其他相关规定，要求以招投标文件签订中标合同并备案，并以此作为执行依据，而现实中阳合同往往只作备案之需，并不实际履行，双方为规避政府监管，不得不另行签订实质性背离备案合同的阴合同，因此阴阳合同的出现主要是在招投标阶段，阴阳合同为当事人规避招投标法及招标投标管理办法的相关规定的产物。而合同变更产生在合同实际履行过程中，因客观条件变化等因素引起合同双方当事人不得不变更原合同相关条款。 3．从合同履行依据上看，阴阳合同的合同主体仅按照其中的阴合同履行，阳合同不作为合同履行依据而只作备案之需，而合同变更过程中，前后签订的合同及补充协议均是合同主体履行的依据。 4．从适用法律来看，阴阳合同主要受招投标法、合同法的调整，因合同法调整所有的民事合同，阴阳合同也不例外，其适用合同法的一般规定，另外，招投标法作为经济法，出于管理目标，也对阴阳合同的效力及适用等问题做出了部分规定，因此需结合上述两部法对阴阳合同作出综合认定。而合同变更主要受合同法的调整，因其产生于合同履行过程，即招投标阶段已结束，因此不再适用招投标法相关规定。 一旦招投标阶段结束进入合同履行过程，由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协议变更合同既常见也应当被允许，这是契约意思自治原则的体现，合同变更不应当认定为阴阳合同。目前比较一致的观点是，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。 （四）阴阳合同的认定标准 笔者认为建设工程施工中的阴阳合同的认定需遵循以下标准：（1）该建设工程为必须招投标工程。（2）进行了公开招投标，并以中标合同备案。（3）备案合同与招投标文件一致的情况下，双方并不按照备案合同履行权利义务，而是另行签订与备案合同实质背离的其他合同或补充协议作为履行依据，备案合同只是备案之需；备案合同与招投标文件不一致的情况下，备案合同是履行依据。（4）备案合同与另行签订的合同或补充协议实质性背离，如在工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等方面存在较大差异。（5）阴合同一般涉及垫资、让利、加重违约责任、指定分包等内容。（6）阴阳合同均针对同一个建设工程项目。 二、阴阳合同的效力认定 根据2009年7月9日最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕42号）第四条，人民法院需强化对招标投标法的执法力度，要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容，保护当事人的合法权益。该通知明确阴阳合同的认定依据为招标投标法和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，笔者认为阴阳合同的效力认定应首先遵从合同法相关规定，而其他法律法规的强制性规定不适宜作为合同整体无效的依据。因招投标过程中出现的阴阳合同不仅受合同法调整，因涉及到其他投标人利益，还受招投标法、建筑法等其他相关法律法规的调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。因此笔者认为阴阳合同的效力认定主要依据《合同法》规定的合同有效要件结合司法解释的规定，招投标法等规定属于经济法范畴，是国家从管理角度对合同的一种监管方式，属于行政管理规范，其实质上不应影响合同的效力，若招投标人违反了招投标法中的强制性规定，可以追究其相关行政法律责任。建议相关规定及司法解释在否定合同效力上应慎重，并作出相应修改，目前，在相关规定及司法解释未修改的情况下，涉及到否认合同效力的相关条款建议限制其适用范围。 综合上述分析，笔者分以下三种情况对必须招投标建设工程施工合同中出现的阴阳合同的效力作出分析： 1．在正式招标前，先进行内部比选，在确定了施工单位和施工合同（即阴合同）后，再由该施工单位邀请几家施工单位陪标，并签订一份依据招投标文件确定的施工合同（即阳合同）备案登记。这种情况下的阳合同根据合同法及招投标法均应认定为无效合同。从合同法看，当事人意思表示真实为合同生效的重要要件，而该阳合同纯属备案之用，并非当事人真实意思表示双方也未实际履行该合同，阳合同因欠缺合同有效要件，而成为无效合同。从招投标法看，依据《中华人民共和国招投标法》第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。招投标人在签订阳合同前即进行实质性谈判，并走虚假招投标形式，导致中标无效，因此合同也无效。 而此种情况下的阴合同，虽然是双方真实意思表示，但根据现行法律规定，其违反必须经过招投标的规定，由此签订的阴合同根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款仍应认定为无效合同。 2．招投标人均按规定程序进行招投标，并将按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同进行备案。但在确定中标人过程中或之后，招标人利用自己的优势地位，要求中标人对备案合同某些条款作出让步并另行签订其他合同或补充协议，双方权利义务均受阴合同约束。这种情况下备案的阳合同符合招投标法、合同法等相关规定，应认定为有效合同。 而此种情况下的阴合同是双方真实意思表示，虽违反招投标法第46条规定，但只要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，不属于合同无效范畴，应认定合同有效，至于合同内容有部分违反法律法规强制性规定的，则部分无效。 3．招投标人按规定程序进行招投标，但招标人利用自己的优势地位，要求中标人对应按招标文件和中标人的投标文件签订的合同某些条款进行让步，并利用监管部门的疏忽进行了备案。这种情况实质与第二种情况一致，即招投标程序合法，但双方均不按招投标文件确定的权利义务履行合同，而是另行以与投标文件实质背离的合同或补充协议作为履行依据。区别是第二种情况的备案合同与招投标文件一致，但不作为履行依据，而第三种情况下，备案合同与招投标文件不一致，但双方均将此备案合同作为履行依据。第三种情况只存在一个正式备案合同，是双方真实意思表示且为履行依据，但因与招标文件和中标人的投标文件内容不符，主管部门应当根据招投标法第59条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”的规定作出行政处罚决定。由于行政行为具有确定力、拘束力和执行力，无论当事人是否自动履行行政处罚决定，备案合同与招标文件和中标人的投标文件实质性条款不符的，均应按照招投标文件作为履行或结算依据。对于主管部门未作出行政处罚决定的，本文将在其后提出处理意见。 三、实践对策 （一）一个案例 北京城建四公司（下称“承包人”）诉北京浩鸿房地产开发有限公司（下称“发包人”）建筑工程合同纠纷一案被媒体称为北京首例建筑工程阴阳合同纠纷。在该案中，双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。承包人诉称：2000年6月8日其与发包人签订了两个施工合同，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，并经备案，诉请法院以该两份合同为依据判令发包人支付工程余款。发包人辩称：承包人为承包工程，特向发包人许诺垫资地上8层、让利7.2%、对发包人分包项目不收管理费等。双方根据优惠承诺签订了书面协议，招投标则完全由承包人一手策划，双方通过书面明确：进行招投标并签订“中标合同”用以备案仅是为了办理开工证，施工价格由双方商定，中标价对双方无约束力。双方签订的涉及垫资、让利、工程款与中标价无关等内容的补充协议，才是双方真实意思表示，应以该协议作为结算工程款依据。北京市第二中级人民法院经审理认为，双方签订的补充协议违背了招投标法第46条之规定，应为无效，判定发包人按照备案的两份合同向承包人支付工程款。 （二）高法解释第21条的适用 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条回避了阴阳合同的效力，但对结算进行了规定。实践中，实务界及理论界对21条有了越来越多的反思，2007年3月29日山东省高院民一庭组织的“全省法院建设工程合同纠纷案件法律适用研讨会”认为，“备案的中标合同应限于确实存在招投标活动，并根据招投标结果签订并备案的合同；未进行招投标活动或未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确仅用于备案以办理建设手续的‘中标合同’不属于《解释》规定的‘备案的中标合同’，不能作为结算工程款的依据。”另外，根据《解释与适用》，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台的背景一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障；二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一。中国青年政治学院周泽教授在《建设工程“黑白合同”法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评》一文中提出，从《理解与使用》对《解释》第21条出台背景的交代来看，在起草《解释》的过程中，最高法院民一庭仅仅是在各地召开了一些座谈会，听取了各级法院、人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见，而未对个案进行深入细致的调查。另外，《解释》在某种意义上就是在落实《人大报告》所提出的整顿建筑市场秩序的建议，而《解释》第21条则是在贯彻执行《人大报告》关于“从查处‘黑白合同’入手规范和监督建设单位行为”的建议。法院的职能是严格适用现行法律，而不是去执行政府的政策或者立法机关的某个尚未成为立法的建议。并提出21条除存在诸多内在性问题外，还可能引发没完没了的诉讼，破坏建筑市场的秩序，并提出法院在使用该条解释时应保持审慎。 笔者认为高法解释第21条的适用要注意以下几个问题：（1）该条仅适用于必须招投标的建设工程，而非必须招投标工程签订的施工合同应尊重当事人真实意思表示，除违反法律法规强制性规定的条款无效外，应以当事人真实意思签订并履行的合同为准；（2）备案的中标合同为有效合同，即该合同不仅要符合合同法对于合同有效要件的规定，还有符合招投标法等相关规定，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定合同无效情形；（3）备案的中标合同是根据招标文件和中标人的投标文件签订的，不存在依法须更正的情况；（4）符合上述全部条件，才能适用21条，且只作为结算的依据。 （三）实践处理建议 根据上文分析，建设工程施工中的阴阳合同主要存在三种情形，笔者根据此三种情形对阴阳合同的实践处理提出建议。 1．正式招投标前，先进行内部比选，确定施工单位及阴合同，再走虚假招投标形式，并签订一份依据招投标文件确定的阳合同备案登记。基于前述分析，阴阳合同均为无效合同，工程价款结算不适用高法解释第21条。根据高法解释第2、3条，又分为两种情况：一是，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，那么参照的依据是阳合同还是阴合同呢？笔者认为，阳合同纯属满足备案需要并非当事人真实意思表示，在不适用高法解释第21条情况下，应充分尊重当事人意思自治，因此应以阴合同为依据支付工程价款。二是，建设工程经竣工验收不合格的，若修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；若修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人不得请求支付工程价款。 2．招投标程序合法，并将按照招投标文件签订的合同进行备案，但招标人利用自己的优势地位，要求中标人对备案合同某些条款作出让步并另行签订其他合同或补充协议的，阳合同是有效合同，阴合同除违反法律强制性规定的条款无效外，原则上也是有效合同。这种情况下，工程价款的结算适用高法解释第21条的规定，即以阳合同作为结算依据。而双方的其他权利义务应以双方实际履行的合同为准，即阴合同为准，但阴合同违反强制性规定的约定无效，另外显示公平的条款，可以请求法院或仲裁机关予以变更。 3．招投标程序合法，但招标人利用监管部门的疏忽签订与招投标文件不符的合同并进行了备案。这种情况下，因合同背离了招投标文件，应理解为双方没有签订白合同，而是直接签订了一份黑合同。按照“举轻以明重”的法律解释方法，参照高法解释第21条的规定，认定备案合同中的实质性条款与招投标文件不一致的为无效条款，以招投标文件作为认定双方权利义务关系的依据。 四、结语 根据现行法律，阴阳合同可能被认定为全部有效（或部分有效），或全部无效，这对确定双方的权利义务在司法认定上带来了一定难度，招投标法作为经济法，更多从管理及维护秩序、社会公平的角度对合同效力进行干涉，属于行政管理规范，当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但原则上不应当影响合同的效力。合同效力的判断应十分慎重，应充分尊重当事人意思自治，并尊重实际履行原则，双方的权利义务应以双方的真实意思表示并结合实际履行情况进行确定，违反强制性规定的条款只能认定为部分无效，不能否定整个合同的效力，可追究当事人相关法律责任，但不能以合同无效为代价惩罚双方当事人。笔者认为建筑市场行为不规范、投资不足、垫资、建设工程质量问题、拖欠工程款及农民工工资等诸多问题，用否定合同效力来解决上述问题并不是上策，解决上述问题可以通过提高房地产开发企业及施工单位的准入门槛，民工工资担保、提高监理的地位、严控质量关等措施来分解上述危害。另外，施工合同也应充分尊重当事人意思自治，当事人可以基于自身情况进行千差万别的条款约定，主管部门不应统一要求备案合同格式，以减少阴阳合同的出现。 在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么？那就是“严格地服从，自由地批判”。——边沁 |
