论我国地方政府公共政策合法性审查 ———限购、限行政策引发的思考 张海军 摘要: 限购、限行引发公众公共政策的反思.本文从法学和政策科学两方面来分析我国地方政府公共政策合法性审查问题.本文明确了公共政策合法性审查的对象\主体\内容以及后续处置方式.分析了地方政府公共政策缺乏合法性的主要原因,并对如何提升地方政府公共政策合法性提供了意见和建议. 关键词：地方政府 人民法院 公共政策 合法性审查 律师 2014年12月29日17时40分,深圳市政府举行新闻发布会,发布《深圳市人民政府关于实行小汽车增量调控管理的通告》,决定自“2014年12月29日18时起，在全市实行小汽车增量调控管理。”明确“全市小汽车增量指标额度每年暂定为10万个”、“小汽车增量指标通过摇号或竞价方式取得”等具体要求。201５年1月6日，东南大学交通法学院副教授顾大松致信广东省法制办，建议依法审查深圳“限购令”文件的合法性。此前也有新闻曾报道，深圳大学法学院讲师尤乐质疑深圳“限购令”的合法性，致信深圳市人大常委会主任和副主任，建议深圳市人大依法对进行质询并撤销。深圳不是第一个限购的城市—北京、上海、广州等多个城市早已实行;深圳也不是第一个突然限购的城市—2014年3月,杭州市也是突然宣布实行限购,从政府发布到正式实施,只有5个小时。但从发布到实施相隔仅20分钟,深圳将“突袭”做到了极致。深圳限购,引发公众新一轮对限购、限行等公共政策的反思。 作为一名法律职业者，笔者认为，公众对政府行政行为的合法性快速反映并提出质疑,体现了公民权利意识的觉醒,是社会法治进步的表现。在全面推进依法治国的大背景下,我国各地限购、限行等公共政策急需解决合法性问题,进行合法性审查. “合法”即遵循宪法、法律的规定. 公共政策合法性体现出对宪法法律的尊重，也是依法行政的应有之义，是政策制定所追寻的法治精神之体现。公共政策的合法性审查即是审查公共政策的制定主体是否具有相应的职权,公共政策的内容是否与宪法、法律的规定冲突，公共政策是否是依照法定程序制定. 公共政策合法性审查的对象是什么?由谁来行使审查权?审查哪些内容?审查后如何处置?地方政府公共政策缺乏合法性的主要原因是什么?如何提升地方政府公共政策合法性?对于这些问题,本文将逐一分析,作为政府法律顾问,希望本文能为地方政府制定公共政策提供参考和有所帮助. 一、公共政策合法性审查的对象 美国伍德罗·威尔逊认为，公共政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规.[1]哈罗德·D. 拉斯韦尔和亚伯拉罕·卡普兰在<权力与社会>一书中指出，“政策是一种为某项目标、价值与实践而设计的计划” 。戴维·伊斯顿认为，公共政策是政府对整个社会的价值作权威性的分配 。托马斯·R. 戴伊认为，“公共政策就是政府选择要做的或者不要做的事情。”可以说,上述学者都认识到了公共政策的一种或几种属性,但均不完全.笔者认同学界对公共政策的普遍理解,即公共政策（Public Policy）是公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、以实现公共利益的方案，其作用是规范和指导有关机构、团体或个人的行动，其表达形式包括法律法规、行政规定或命令、国家领导人口头或书面的指示、政府规划等。 从广义意义上讲，地方政府制定的规章也属于公共政策的范畴，只是这些政策上升到了立法的高度，产生法律效力。《立法法》第八十二条规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。可见，规章本身属于我国法律体系中的一类，属于广义的法律范畴。对于规章与法律、法规、及其他规章的规定不一致或相冲突如何处理的问题，是立法问题，在《立法法》中已经进行了全面细致的规定，本文不再赘述。并且，《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院审查合法性对象也不包括规章。故笔者认为，需要审查的公共政策是指除规章外的地方政府制定的规范性文件。 二、审查公共政策合法性的主体 一般而言，对公共政策的合法性审查可分行政机关内部的审查和非行政机关的外部审查. 行政机关内部的审查又包括公共政策制定审查和备案登记审查.而非行政机关的外部审查.专指人民法院的合法性审查. 1、制定公共政策的地方政府的法制部门（机构）负责对政策草案进行审查 如《四川省行政规范性文件制定和备案规定》第十三条规定，规范性文件制定机关的法制部门（机构）负责对规范性文件草案提出审查意见。《天津市行政规范性文件管理规定》第二十一条也规定，行政规范性文件草案送审前，应当先送法制机构进行法律审核。报各级人民政府公布的行政规范性文件，先送各级人民政府法制机构进行法律审核；报市和区县人民政府工作部门或者法律、法规和规章授权的组织公布的行政规范性文件，先送本机关法制机构进行法律审核。 2、上级地方政府法制部门有权审查下一级政府制定的公共政策。 我国部分省、直辖市规定上级地方政府法制部门有权审查下一级政府制定的公共政策，并将具体落实工作交由上级政府的法制办办理。如《广东省人民政府关于加快推进市县（区）政府依法行政的意见》明确规定：“市县（区）政府及其部门要认真执行规范性文件备案制度。县级以上各级政府法制机构必须认真履行对下一级政府规范性文件的备案审查职责”。《四川省行政规范性文件制定和备案规定》第二十二条也明确规定，各级政府法制部门具体负责下级人民政府和本级人民政府各工作部门规范性文件的备案审查和管理工作。 3、人民法院可以依据当事人请求审查公共政策的合法性。 《行政诉讼法》第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。可见，人民法院有权对公共政策的进行合法性审查。当然，人民法院对公共政策的进行合法性审查的前提是必须由公民、法人或者其他组织提出审查请求。否则，人民法院无权主动对公共政策的进行合法性审查。 4、民众有请求人民法院和政府法制机构对公共政策进行合法性审查的权利。 对于公共政策，因涉及公共利益，其实施对象又是辖区民众，故政策实施范围内民众是最有发言权的。但是，因民众个人对公共政策的看法不会对政策的运行产生法律意义上或者说是强制性的影响，故笔者认为，有权的公共政策进行实质合法性审查的主体只有行政机关内部部门以及人民法院。 但是，根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织可以请求人民法院对该规范性文件进行审查。 我国部分省、直辖市通过文件直接规定了民众有请求地方政府法制机构对公共政策进行合法性审查的权利。如《广东省行政机关规范性文件管理规定》第二十一条也载明，公民、法人或者其他组织认为规范性文件不符合本规定第七条、第八条和第九条的，可以向政府法制机构提出审查建议。《天津市行政规范性文件管理规定》第四十一条也规定，公民、法人和其他组织认为行政规范性文件内容违法或者有其他不适当规定的，可以向本规定第二十九条规定的市和区县人民政府提出审查申请。政府法制机构负责受理公民、法人和其他组织的审查申请。 三、公共政策进行合法性审的内容 1.主体的合法性 对于公共政策的合法性审查，首先要审查政策主体是否合法。公共政策的制定主体，也就是决策主体必须具有宪法和法律规定的,或由国家权力机关或上级国家行政机关授予的制定相应公共政策的权利。具有合法性的政策主体才能颁布具有合法性的政策。 2.程序的合法性 程序设置之目的，即为限制权力的恣意滥用。程序是实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有进步的保障这样一种社会状态的最重要的基石。［２］正当程序建立在政府不得专横、任性地行事的原则之上。它意味着政府只能按法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动。［３］公共政策制定程序是保证政策符合多数人利益的主要措施和手段。如果没有程序的规范与制约,政策的制定就有可能成为少数决策主体的个人的盲目行为,使个人的意志凌驾于公众的意志之上,进而影响政策内容的合法性。地方政府制定公共政策必须按照法律法规规定的程序进行。 3.内容的合法性 公共政策最终落脚点和呈现方式为规范性文件。规范性文件内容才是公共政策的实质体现。因此必须对公共政策的内容进行合法性审查。从政策科学的角度看，公共政策必须以公众的利益为其价值取向,从而赢得公众的认可和支持。只有符合公共利益的政策,才能具有实质的合法性。但是，从法律规定来看，公共政策内容的合法性审查主要还是审查政策内容与法律法规、规章、上级行政机关政策是否冲突。 四、对缺乏合法性的公共政策处置方式 1、地方政府的法制部门（机构）可以对报送审核的公共政策草案进行修改、协调或退回起草部门。《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第十九条 规定：“规范性文件草案有下列情形之一的，制定机关可以将其退回起草部门，或者要求起草部门修改、补充材料后再报请发布”。《天津市行政规范性文件管理规定》第二十四条也规定：“对报送法律审核的行政规范性文件草案送审稿，法制机构可以进行修改、协调；……行政规范性文件草案送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者将其退回起草部门……。” 2、上级地方政府法制部门可以向制定机关提出自行撤销或者纠正的审查处理意见；制定机关不予改正的，政府法制机构可以报请本级人民政府决定撤销。《天津市行政规范性文件管理规定》第三十六条规定，政府法制机构发现报送备案的行政规范性文件有本规定第三十四条规定的违法及其他不适当情形的，应当及时向制定机关提出自行撤销或者纠正的审查处理意见；制定机关不予改正的，政府法制机构可以报请本级人民政府决定撤销。《上海市行政规范性文件制定和备案规定》三十八条规定，法制办对规范性文件审查后，应当按照下列规定作出处理：……（三）规范性文件存在下列情形之一的，不予备案，并提出要求制定机关限期改正、废止，或者停止执行该规范性文件部分、全部内容的法制建议： 3、人民法院认为公共政策不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。第二十一条 规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。 五、地方政府公共政策缺乏合法性的主要原因 1. 公共权力偏离公众价值取向是导致公共政策不合法的根本原因 从根本上讲,公共政策必须以公众的利益为其价值取向.只有符合公众的利益要求,得到公众的认可、支持与拥护的公共政策才是具有实质合法性的政策。成功的政策是民之所愿、民之所选或民之所爱。［４］然而,因为公共权力在实际运行中往往会发生异化,公共权力成为某些个人、集团或阶层牟取私利的工具.这就必然导致公共政策制定者在制定公共政策过程中偏离为公众谋利益的方向,制定或推行仅代表自己利益的公共政策。可以说，价值取向的偏离是导致公共政策内容或程序违法的根本原因． 例如，法律法规规定的制定公共政策的程序是使公共政策符合公众利益要求的最直接＼有效保证．但是，当公共政策制定者的个人利益与公共利益发生冲突时， 法律法规规定的制定公共政策的程序就变成了政策制定者获得个人利益的障碍。在“理性经济人”动机的驱使下,为获取私人利益，公共政策制定者往往会违背法定程序来制定公共政策。 ２. 机构不完善,公共政策制定者的法治意识、法律素养以及工作态度影响公共政策的合法性 在组织设置层面，地方特别是区县级的政府法制部门在人员构成、组织建设等方面存在的不足随着新形势的发展日益凸显，严重制约了其对地方政策文件的合法性审查力度。其所承担职责与实际薄弱的硬件设置差距较大。全国县级政府中尚有15%未设法制机构，政府法制工作机构还存在着机构不健全，人员编制不足、工作经费严重短缺等问题，与实施重大行政决策合法性审查还有相当大的差距。［５］由于法制机构是各级政府和工作部门的办事机构，缺乏独立的意识，为了自身利益的考虑，法制机构很难违背主要领导的意愿。［６］ 公共政策最终还是由少数经办人员负责起草、修改、审．这些公共政策制定者的法治意识、法律素养以及工作态度影响公共政策的合法性．如果起草人员法律素养不高，工作又不负责任，这就极可能出现公共政策的制定程序违法，或制定出来的公共政策草案内容与法律法规、规章、上级行政机关政策是否冲突．一群不懂法律的行政人员是不可能制定出完善的合法的公共政策．一群不负责任的专家学者也制定不出完善的合法的公共政策．同样，如果政府法制部门工作人员法律素养不高或工作不负责任，均有可能发现不了公共政策草案中的不合法因素，从而导致最终公布的公共政策不合法． 3\公共政策制定的相关法律规定不完善也是政策合法性的制约因素 目前,我国只有部分省\直辖市专门对本地方如何制定公共政策进行了详尽的制度规定,还有一些省无相关规定.比如，作为直辖市，重庆市以前一直无制定公共政策的相关规定．重庆市法制办2015年05月26日才发布《重庆市行政规范性文件管理办法（征求意见稿）》，公开征求意见．更为严重的是,我国无全国统一的详尽的公共政策制定的相关法律规定.目前,还主要是依据<国务院关于加强法治政府建设的意见>(国发〔2010〕33号)的规定.该规定要求规范行政决策程序,健全规范性文件制定程序,强化规章和规范性文件备案审查.但是,该规定只是对地方各级行政机关和国务院各部门如何制定规范性文件进行笼统的规定和说明,并未对制定公共政策的程序等问题进行全面具体的规定。这就一定程度上导致了地方政府在制定公共政策时无法可依.也直接导致了各省\直辖市规定不一致,甚至相互冲突的局面. 六、提升地方政府公共政策合法性的建议 公共政策的合法性,是一个国家法治水平的集中体现．合法的公共政策才能被公众广泛接受，才能有效的实施，才能真正的促进经济的发展,维护社会的稳定。这就要求我们要采取行之有效的措施来提升公共政策的合法性。基于上文对公共政策缺乏合法性的主要原因分析,笔者认为要提升地方政府公共政策合法性,从根本上讲还是要对公共权力的运行进行限制,监督,促使公共政策制定者的价值取向尽可能的符合公共利益要求,降低权力异化程度,减少甚至杜绝权力寻租.同时,要提升公共政策制定者的法治意识＼法律素养.冰冻三尺非一日之寒,罗马不是建成的.但这些工作的推进或者是要使上述情况发生明显改变是需要很长的时间.因此,笔者认为,从制度层面上讲,有两方面的工作可以再短期类提升地方政府公共政策合法性. 1. 律师参与公共政策的制定，起草公共政策时就进行合法性审查 <中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>明确要求,积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师.此规定对于提升地方政府公共政策合法性有重大促进作用.无论是公职律师还是外聘专职律师,均具有较高的法治意识、法律素养.甚至可以说,能通过公开选拔成为地方政府法律顾问的律师和专门的政府公职律师均是相关专业领域的法律专家.他们参与起草\修改\审核的公共政策必然在合法性方面有显著提升. 2.由国务院对如何制定公共政策进行详尽的统一规制 上文已经说明,我国缺乏对如何制定公共政策进行详尽的统一规定.基于此,笔者认为,可以由国务院对如何制定公共政策进行详尽的统一规制,以解决地方政府在制定公共政策时无法可依.各省\直辖市规定相互冲突的问题. 3.让公民实质参与公共政策的制定 弗里德曼认为,公民参与决策是一个增进公众理解规划程序的重要战略。善治实际上是国家的权力向社会的回归，善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作.[7]从全球范围来看,公民参与制定公共政策已经成为了一种势不可挡的潮流。<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>也明确要求,地方政府在制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件时，要公开征求意见. 未经公开征求意见，地方政府制定的规范性文件不得发布施行。对此,笔者表示赞同.公民参与公共政策的制定后,公民就不再只是公共政策的客体,不在只是被动地接受\遵守公共政策,而是全面表达了自己的意志,让公共政策体现和符合自己的利益要求.公民真正直接地参与公共政策制定、执行和反馈的全过程,也使公共政策能够充分地反映民意,具有实质合法性,也便于具体实施。目前,我国公民实质参与公共政策的制定还重要停留在制度和形式层面,公民能够实质参与制定公共政策的较少.这也一定程度上制约了地方政府公共政策的合法性.为此,笔者建议通过制度让公民更多实质地参与制定公共政策,让公共政策真正是公共意志和公共利益的体现. 注释： ［1］伍启元. 公共政策［M］. 香港：商务印书馆，1989.4. ［２］季卫东． 法律程序的意义———对中国法制建设的另一种思考［J］． 中国社会科学，1993(1) :85． ［３］伦斯特洛姆编． 美国法律辞典( 贺卫方等译) ［M］． 北京:中国政法大学出版社，1998:15． ［４］查尔斯·E·林布隆． 政策制定过程［M］． 北京:华夏出版社，1988:157． ［５］王仰文． 重大行政决策合法性审查研究［J］． 理论月刊，2012(1) :102． ［６］宋艳慧，周兰领． 重大行政决策合法性审查的主体模式及其选择［J］． 领导科学，2011(21) :37． [7] 俞可平 ．治理与善治 ：社会科学文献出版社 ，2000版．第9-11页.
法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓所县命也。――管子（战国）《管子·禁藏》 |
