关于办理一起职务侵占罪案件的思考 贾小玉 摘要：党的十八届三中全会以及四中全会对新形势下全面深化改革作出了总体部署，提出了推进法治中国建设的目标。自党的十八大以及四中全会召开至今，在通往法治中国建设的目标道路上，我国已取得了跨越式的进步，但是从本质上讲，中国特色社会主义法治建设还始终处于实践阶段，全民普法推动法治建设使法治建设精神深入人心，但广大人民群众对于法律条文的具体内容并没有完整透彻的了解。本文意在通过对于一例职务侵占罪案件的办理过程剖析，使读者对于职务侵占罪有更加直接透彻的了解。 关键词：职务侵占罪 适格主体 案例分析 2013年2月，我接受当事人的委托，称其妻涉嫌职务侵占犯罪。办理好委托手续后，我了解了基本案情。陈某于2008年2月出资成立了字号为“小陈日用品店”的个体工商户，该个体工商户经营范围及方式是零售“天年牌”系列保健品，但必须在许可证经营范围和有效期限内从事经营。2010年5月，犯罪嫌嫌疑人刘某帮陈某销售“天年牌”系列保健品，前三月有保底工资，后双方口头约定，刘某按销售比例提成，陈某不再支付刘某工资。期间，双方未签订劳动合同，也未签订其他合同。陈某没有为刘某参加社保，对刘某销售工作的情况也不干涉。每次结算后，刘某将货款以现金或者转账的方式支付陈某。2012年11月，双方结算后刘某差陈某9万元，刘某给陈某出具欠条。经陈某多次催要，刘某以陈某还应支付其提成款为由不予支付。陈某报案后，公安机关上网追逃，将刘某刑拘。公安机关开始要求刘某家属支付18万保证金为其取保，后15万，10万，5万，一直往下降。我明确告知刘某及其家属有关法律的规定，不断给其信心，让其自己决定。同时多次会见刘某，告知可以告知的有关情况。 我先到公安机关了解情况，送交了有关手续，会见刘某。根据会见情况，我到工商局调查了陈某的个体工商户营业执照。经思考，我认为，刘某在本案中的行为不构成职务侵占罪。主要理由如下： 一、刘某不是本案职务侵占罪的适格主体，陈某经营的“小陈日用品店”个体工商户也不是本案职务侵占受害人的特殊主体。 《刑法》第二百七十一条明确规定“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，该规定明确了职务侵占罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的工作人员中不具有国家工作人员身份的人员。从事个人或者家庭经营的个体工商户，不属于企业的范围，其从业人员不具备职务侵占罪的主体资格。 本案刘某明确表示，未与任何单位或个人签订任何形式的劳动合同，没有领取任何单位支付的工资，也没有任何单位为其缴纳社会保险、住房公积金，更没有任何单位对其按劳动法的规定和单位的规章制度对其进行管理、考核、考勤。刘某的所得收入，是根据陈某的口头约定，按销售比例提成。 另外，陈某经营的“小陈日用品店”是个体工商户，不是职务侵占罪的受害人主体。该个体工商户经营范围及方式是零售“天年牌”系列保健品，但必须在许可证经营范围和有效期限内从事经营。 所以，本案刘某因未与任何单位建立劳动关系且陈某所经营的也是个体工商户，刘某不是职务侵占罪的特殊主体，不应构成职务侵占罪。 二、职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案，刘某没有侵犯任何公司、企业或者其他单位的财产所有权，刘某与陈某形成的也只是销售提成合同法律关系。刘某怎样销售、何时销售、销售的方式、目标等等，均与陈某无关，刘某只有把产品销售出去，才能得到陈某的提成。双方的往来过程，是有经济结算。刘某明确表示，之所以未支付其余款项，是因为刘某还有提成款未与陈某结算。本案只是普通的民事经济纠纷，没有证据证明刘某侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权。 三、职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的本单位财物非法占为己有的行为。本案，刘某与陈某的销售提成法律关系中，刘某没有利用职务侵占陈某财产，因为双方已经结算。刘某也没有将数额较大的本单位财物非法占为己有。刘某是基于与陈某有提成款未结算，而行使合法持有权利。至于刘某主张的该提成款是否真实，我认为不是罪与非罪可以调整的。另外，刘某合法持有货款，充其量是经济纠纷，而不是职务侵占犯罪。 四、职务侵占犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有本单位财物的目的。本案刘某的行为不构成犯罪，主观上没有故意非法占用财物的目的，刘某是因与陈某有提成结算而合法持有，不是非法占有。本案，刘某没有犯罪的故意。 综上所述，刘某不是本案职务侵占罪的适格主体，陈某经营的“小陈日用品店”也不是职务侵占罪受害人的特殊主体。刘某也没侵犯公司、企业或者其他单位的财产所有权并且非法占为己有。本案只是普通的经济纠纷。因此，刘某的行为不构成职务侵占罪。 既然刘某的行为不构成职务侵占罪，那么在本案中，刘某的行为是否构成了侵占罪？ 首先还是要从相关法律条文来看：刑法第二百七十条明文规定，以非法占有为目的，将代为他人保管的财物、他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，拒不退还的是侵占罪。这条法律规定有三个要点：（1）非法占有他人财物的行为。这里所说的非法占有，是指行为人将其以合法形式持有的他人财物非法据为己有，侵犯他人的所有权。其犯罪对象仅限于三种财物：一是自己代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物，即由所有人、持有人不慎而暂时失去占有、控制的财物；三是埋藏物，是指埋藏于地下的时间较久，原所有人不明而根据法律规定属于国家所有的财物。（2）数额较大。（3）拒不退或交出。在了解了侵占罪的相关法律规定后，我们再来看本案中刘某的行为是否构成了侵占罪。 首先，刘某和陈某之间形成了销售提成法律关系，刘某明确表示，之所以未支付其余款项，是因为刘某还有提成款未与陈某结算，换句话来说，刘某的目的是希望陈某结算与自己的提成款，而不是以非法占有为目的。 其次，关于“拒不交出”的看法，在司法实践中，其实有着很大分歧： 一种观点认为，财物所有人发觉财物被侵占后，要求占有人退还而不退还的就是拒不退还；第二种观点认为，拒不退还是指财物所有人向法院起诉前多次向占有人索要而不退还的行为；第三种观点主张，拒不退还是指在一审判决做出前，占有人仍不退还的行为。我同意第三种观点，即拒不退还应以一审判决做出前，占有人仍不退还为标准。理由如下: 第一、刑法第二百七十条已明文规定“本条罪，告诉的才处理。”就是说本罪(侵占罪)属自诉案件。如果被害人不向人民法院起诉，就不会对行为人追究刑事责任。根据这一规定，如果行为人在被害人向法院起诉前已经将占有的财物退还给了被害人，则危害状态消失，被害人的权利已得到保护和补偿，再起诉已变得不必要。 第二、中国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院审理自诉案件，可以进行调解。如果在诉讼过程中自诉人与被告人经调解达成了调解协议，被告人将占有的财物返还给了自诉人，则可结束诉讼程序，不追究被告人的刑事责任。 第三、中国刑事诉讼法第一百七十二条规定，自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。根据这一规定，只要在判决宣告前，被告人与自诉人达成了和解协议，将占有的财物返还给自诉人，自诉人可以撤销起诉，不追究被告人的刑事责任。从而失去对被告人追究刑事责任的根据。 以拒不退还应以一审判决做出前，占有人仍不退还为标准，那么本案中刘某的行为也并没有构成拒不退还。 综上所述，刘某的行为也并没有构成侵占罪。 一叶知秋。作为一名专职律师，我接触的各种各样的案件让我真切感受到了广大人民群众对于法治的重视，这是国家大力推进法治建设社会的成效。中国法治社会建设仍在如火如荼的进行，我会尽职尽责，全力奉献自己的专业法律知识，为当事人提供最优质的法律服务。 法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制。 ——哈耶克 |
