我国现行房屋承租人优先购买权制度的分析

张海军

[内容摘要] 由于房屋承租人优先购买权制度自身存在的巨大缺陷，加上我国现行房屋承租人的优先购买权制度还不完善，导致我国现行房屋承租人优先购买权制度与众多民事基本原则、制度相冲突，实际作用不大，负面影响大于其存在的积极意义。我国应该取消房屋承租人优先购买权制度。

[关 键 词] 出租人  承租人   优先购买权  拍卖 

所谓房屋承租人的优先购买权，是指法律赋予的，房屋租赁关系建立后，承租人在出租人出卖租赁房屋时，以同等条件优先于其他人而购买租赁房屋的权利。房屋承租人优先购买权制度在一定程度上具有合理性。首先，房屋租赁合同签定后，承租人在生产、生活中基于租来的房屋建立了如诸多的特定联系。由房屋承租人优先购买其租来的房屋，对于方便人们的生产、生活和建立正常的买卖流通关系及维护社会秩序的稳定，具有重大意义。其次，房屋租赁合同签定后，承租人可能基于使用房屋的需要，对房屋进行装修、装饰等大量投资，如果拆除会浪费大量人力、物力，且承租人寻找房屋和搬迁也需要使用大量的资源，由承租人通过行使优先购买权获得租赁房屋的所有权，可以减少因拆除、找房屋和搬迁所造成的资源浪费，也可以使房屋所有权和使用权集于一人，从而降低交易成本，提高房屋及其相关资源的利用效率；最后，承租人相对于房屋所有人而言，事实上处于极度的弱势地位，法律赋予承租人以优先购买权，是保护承租人这一弱势群体的有效办法。因此，许多国家在法律中，如《德国民法典》、《瑞士民法典》、《越南社会主义共和国民法典》等都规定了房屋承租人的优先购买权制度，我国也在现行法律法规、司法解释中规定了承租人优先购买权。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称为《民通意见》）第118条明确规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件、出租人违反通知义务的法律后果以及对承租人的救济方式。《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第230条的规定。“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该条规定与《民通意见》第118条的规定有几点明显的区别：一是将出租人通知承租人的期限从固定的“提前3个月”变为原则性的“出卖之前的合理期限”，这一方面使出租人通知承租人的期限变得更加灵活，使许多临时决定出卖房屋的交易不必因为不能提前3个月通知承租人而无效，体现了合同法鼓励交易的原则，有利于促进房地产市场的发展；二是将“在同等条件下，享有优先购买权” 变为“享有以同等条件优先购买的权利”，这扩大了承租人的权利，这不仅使承租人在同等条件下，享有优先购买的权利，也使得承租人有以同等条件优先购买的权利，即出租人不得要求承租人以高于其他人的条件优先购买。三是没有规定出租人违反通知义务的法律后果以及对承租人的救济方式。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中明确了人民法院民事执行拍卖中，承租人可以行使优先购买权。该解释第十四条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”该解释第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”总结起来，我国完整意义上的承租人优先购买权制度，包括四个层面的内容：（1）对出租人出卖已出租房屋的，出租人必须在合理期限内通知承租人；（2）承租人可以选择是否以同等条件优先购买；承租人不得要求以低于其他人的条件优先购买，出租人也不得要求承租人以高于其他人的条件优先购买；（3）对出租人未按要求出卖房屋侵害承租人优先购买权的，承租人可以主张相应房屋买卖无效。（4）拍卖中，承租人也可以行使优先购买权。

尽管房屋承租人优先购买权制度在一定程度上具有合理性，但由于房屋承租人优先购买权制度自身存在的巨大缺陷，且我国现行房屋承租人的优先购买权制度还不完善，导致我国现行房屋承租人的优先购买权制度过大于功，失大于得。

    二、房屋承租人优先购买权制度自身存在的巨大缺陷

    1、阻碍商品自由流通

承租人优先购买权制度既剥夺了承租人出卖房屋时选择买受人的自由，又使得商品流通程序更加繁琐，限制了市场经济中的商品自由流通。同时，承租人的优先购买权使得承租人能强行从第三人手中抢走租赁房屋的所有权，增加了房屋买卖的交易风险，这就不可避免地使第三人在购买租赁房屋时有所顾忌，不能在租赁房屋的买卖中大胆地放手一博，给租赁房屋的买卖带来冲击，限制了商品流通。

2、限制出租人的处分权，违反意思自治原则

承租人优先购买权制度使得出租人不能自由选择交易对象，这不仅违背了所有权人的自由意志，侵犯了所有权人的所有权，是对作为完全权能的所有权的一种限制，虽然从理论上讲因为有法律规定在先，出租人出租时变相选择了承租人作为优先交易对象，但事实上谁会在出租时就考虑出卖时的情况呢？且现实生活节奏如此如此之快，社会变化如此之快，交易如此频繁，出租人根本不能判断以后是否出卖房屋。承租人优先购买权制度实质上使得出租人不能自由选择交易对象，违反意思自治原则。

3、违反公平原则

首先，以减损出租人的正当利益为代价构建承租人的利益，对出租人极不公平。在“买卖不破租赁”制度的保护下，出租人出卖房屋的，对承租人的利益并不构成损害。而承租人优先购买权制度，则从法律上为承租人创造了一种完全因法律的规定而产生的利益，但是这种利益是以对出租人的房屋所有权的较大限制为前提条件，并且在法律上为承租人提供了很大的选择空间，不仅在出租人出卖房屋的交易过程中，承租人可享有优先购买权，而且在出租人未满足承租人优先购买权的前提下，赋予承租人主张出租人转让房屋行为无效的权利。因而，承租人优先购买权制度，对出租人与承租人之间的利益调整是不公平的，其实质是以损害出租人的正当利益为前提，形成不具有正当性的承租人利益。

其次，承租人的优先购买权使得承租人能强行从第三人手中抢走租赁房屋的所有权，对第三人极不公平。第三人从与出租人从开始接触到达成价格、支付方式等所有条款时，第三人已经付出了大量的人力、物力（如谈判费用、查询物权登记簿的费用、实地勘探费用等），如半路杀出的程咬金一样的承租人却来享受成果，还优先于第三人来享受成果，也就是说，承租人在与出租人订立租赁房屋买卖合同过程中并没有经过一丝努力，也没有付出任何交易所应付出的成本的情况下，等到出租人与第三人合同成立之后他只须行使自己的优先购买权即可与出租人订立合同。这对第三人来说是多么的不公啊。是法律强行剥夺第三人的劳动果实，第三人辛苦努力后与出租人确定的合同条款被承租人直接拿去用，将本应该由合同当事人的承租人所负担的交易成本转嫁到第三人身上。是法律使得承租人不劳而获。

三、我国现行房屋承租人优先购买权制度不完善

1、我国房屋承租人优先购买权制度的实际作用不大

现实生活中，除以拍卖方式出卖房屋外，很难判断是否是同等条件，承租人也很难主张优先购买权。经常出现出租人与第三人勾结以抬高房价为手段，迫使承租人放弃优先购买权然后再低价卖于第三人或出租人与第三人订立租赁房屋买卖合同后故意不告知承租人而是等到租赁合同期满后出租人与第三人再履行合同的情况，优先购买权规定就成为了一纸空文。同时，出租人侵害承租人优先购买权后，承租人只有根据《民通意见》第118条规定，请求人民法院宣告该房屋买卖无效。即使胜诉，人民法院宣布出租人与第三人之间签订的房屋买卖合同无效。但多数情况下，到法院判决出来时，租赁期限已经届满，出租人完全可以与第三人重新签订与原合同基本一致的房屋买卖合同。对承租人来说，花如此大的人力物力去打官司主张优先购买权却得不到什么实际利益，优先购买权存在的意义就不大了。

 2、“同等条件”难以界定

承租人能且只能以“同等条件”优先购买所承租的房屋，但是法律法规及相关解释都没有对何为“同等条件”做出明确界定。如果说“同等条件”是指绝对同等，那么因为绝对同等的情况绝对不会出现，房屋承租人的优先购买权无异于“水中月，镜中花”。如果说“同等条件”是指相对同等，那又具体指哪些内容相同呢？法律对此无明文规定，司法实践中也难以把握，这给了法官过大的自由裁量范畴，影响法律的严谨性，判决的公正性。

3、“合理期限内” 难以确定 

《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋时，“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”。此条规定推翻了《民通意见》第118条的出租人应当提前三个月通知承租人的规定。《合同法》是上位法且是后法，优于先前的行政法规和司法解释，故对于通知的期限应该适用《合同法》规定，出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。但是法律法规及相关解释都没有对何为“合理期限内”做出明确界定，在司法实践中,当事人、律师因此条不明确的规定而产生乐诸多争议、争论，对于何为“合理期限内”各执己见。法官也无法完全依据证据来确定何为“合理期限内”，作出合理、合法的判决。

4、缺乏关于承租人行使优先购买权的期限的规定

国外一些国家的法律明确规定承租人行使优先购买权的期限，如《瑞士民法典》第681条a（2）就明确规定：“先买权人欲行使先买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，先买权不得再行使。”但是，我国现行法缺乏关于承租人行使优先购买权的期限的规定。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第134条规定：“享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人，买卖关系形成之日起超过三个月起诉，或者超过六个月才知道并起诉的，其优先购买权不予保护。”但可惜该修改稿并未正式施行，故其规定并无效力。由于我国现行法缺乏关于承租人行使优先购买权的期限的规定，导致一些承租人以正在考虑为由，拖延时间，限制障碍出租人出卖房屋。

5、通知主体不明确

出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，但对于这一通知义务的履行主体是谁没有统一的明确的规定。在拍卖租赁房屋的情况下，根据我国《拍卖法》第45条和第47条的规定，拍卖人应当于拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告。如果人民法院民事执行中拍卖、变卖财产，则根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定，人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。是那么，人民法院的通知和拍卖人发布的拍卖公告能否视为出租人向承租人履行了通知义务呢？法律对此无明确规定。

6、相关司法解释与《合同法》、《民通意见》的规定相冲突

最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中明确了人民法院民事执行拍卖中，承租人可以行使优先购买权。这与《合同法》、《民通意见》的规定相冲突。《合同法》、《民通意见》都规定出租人出卖租赁房屋的，承租人才可以行使优先购买权，人民法院民事执行中的拍卖租赁房屋，明显不属于出租人出卖租赁房屋，按《合同法》和《民通意见》的规定，承租人不能行使优先购买权。与此类似的情况还出现在破产清算过程中拍卖租赁房屋时。清算小组拍卖租赁房屋，是否属于出租人出卖租赁房屋？承租人能否行使优先购买权？对此，法律无明确规定。

7、与拍卖程序相冲突

按照《中华人民共和国拍卖法》第五十一条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示卖定的方式确认后，拍卖成交”。当用拍卖的方式出卖正处于租赁期间的房屋时，优先购买权人可以表示以与最高价相同的价格优先于最高应价者买受，这与价高者得的拍卖原则相冲突。同时，优先购买权人可以表示以与最高价相同的价格优先于最高应价者买受，这时必然会影响到竞买人的积极性，影响拍卖的价格，弱化了拍卖的作用，损害所有权人和其他债权人的利益。现实中，在我国承租人的优先购买权又主要是在拍卖过程中行使，如果拍卖中不能行使承租人的优先购买权，则承租人的优先购买权就失去了其存在的意义。

8、与善意取得制度冲突

根据《民通意见》第89条和《中华人民共和国物权法》第106条的规定，所有权人和共同共有人都不能对抗善意买受人。然而，在承租人优先购买权制度下，承租人的优先购买权能够对抗善意买受人。这明显不妥，有悖于我国当前保护交易安全的通行价值取向。

9、 承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突

《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《民通意见》第92条也规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”可见，房屋的按份共有人和属于一个整体的房屋原共同共有人对于房屋享有优先购买权。在当房屋共有人将其已经出租的房屋出卖时，由于承租人与共有人都享有优先购买权，承租人优先购买权与共有人优先购买权就会产生冲突。对于此时承租人优先购买权是否适用法律无明文规定，且无论是否适用都会有一方的优先购买权实现不了。如果共有人优先购买权优先，则承租人优先购买权无法实现。如果承租人优先购买权优先，则共有人优先购买权又无法实现。

  10、 房屋捆绑出卖中部分房屋的承租人的优先购买权理论上有冲突

在房屋租赁关系中，尤其是商业用房的租赁关系中，常常发生出租人将一幢房屋出租给数人，每个承租人只承租其中的部分楼层或者部分房屋的现象。当出租人将一幢房屋或几间房屋捆绑出卖时，部分房屋的承租人是否享有优先购买权呢？法律对此无明文规定，且理论上有冲突。如果承认部分房屋的承租人的优先购买权，两个以上部分房屋的承租人都主张优先购买权时，就会产生优先购买权与优先购买权的冲突。如果有不承认承认部分房屋的承租人的优先购买权，则与优先购买权制度本身相冲突。

11、与我国现行农村土地集体所有制度冲突

我国农村土地性质多为集体所有制，从有关土地管理的法律规定看，集体土地的使用权人也是受到一定限制，农村集体土地上的住宅只能卖给本集体的人。在我国广大农村，也存在大量的宅基地上的房屋出租的现象。如果农村集体土地的住宅出租给本集体外的承租人后，房屋所有权人出卖出租的房屋，承租人主张优先购买权就会与与农村土地集体所有制度冲突。

综上所述，我国现行房屋承租人优先购买权制度问题多，矛盾突出，实际作用不大，负面影响大于其存在的积极意义。且因为与众多民事基本原则、制度相冲突，进一步完善的可能性不大，直接取消房屋承租人优先购买权制度势在必行。

参考文献：

1， 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，2002年版。

2， 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社，2005年版。

3， 王利民、崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2000年版。

4， 吴庆宝：《民事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年版。

5， 王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社，2007年版。